A espera pela versão final dos requisitos de arquivamento Hart-Scott-Rodino (HSR) revisados está chegando ao fim. Na Reunião de Primavera da ABA Antitruste, realizada em Washington DC na semana passada, Andrew Forman, procurador-geral adjunto da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos EUA, declarou que as novas regras serão emitidas em “semanas, em vez de meses”. Ele também observou que a Comissão Federal de Comércio está liderando a formulação das novas regras.

Em 28 de junho de 2023, a FTC e o DOJ divulgaram uma Notificação de Proposta de Regulamentação que continha mudanças significativas nos requisitos de registro de pré-fusão de acordo com a Lei HSR (comunicado da FTC “FTC and DOJ Propose Changes to HSR Form for More Effective, Efficient Merger Review” (27 de junho de 2023)). Essas alterações de regras propostas foram a primeira revisão abrangente dos requisitos de HSR em mais de quarenta anos e refletiam a visão das agências de que as informações que atualmente precisavam ser apresentadas eram insuficientes para “conduzir uma avaliação inicial eficaz e eficiente do provável impacto competitivo de uma transação...”

As regras propostas geraram comentários significativos, tanto positivos quanto negativos. Alguns detratores se referiram a esse novo regime como a criação de uma “mini Segunda Solicitação”. Embora o procurador-geral adjunto Forman tenha observado que a versão final das novas regras de HSR seria menos onerosa do que a versão proposta, ele afirmou que haveria “muitas mudanças na regra final de HSR”. Muitos advogados do setor antitruste continuam a expressar preocupação sobre o que os reguladores considerarão menos oneroso, dada a amplitude dos comentários recebidos.

Independentemente de como as regras finais forem formuladas, espera-se que elas exijam trabalho adicional das equipes forenses, de dados, de análise e de revisão para lidar com os seguintes tipos de divulgações:

• Fornecer versões preliminares de todos os documentos 4(c) e 4(d) responsivos, o que exigiria revisão e análise para garantir que todas as versões preliminares fossem identificadas. É provável que essas versões preliminares também apresentem dados privilegiados entre advogado e cliente que reflitam a orientação jurídica durante todo o processo de negociação do negócio e de due diligence.
• Expandir a definição de documentos 4(c) e 4(d) para incluir certos documentos de curso normal de negócios que exigiriam uma revisão cuidadosa para avaliar quaisquer possíveis implicações antitruste. Isso poderia exigir coletas de dados mais abrangentes e listas de custódia mais amplas, aumentando a carga inicial de identificação e coleta de dados.
• Envio de traduções literais de todos os documentos 4(c) e 4(d) responsivos em língua estrangeira. O contexto atual para esse processo é apenas a partir dos protocolos de ESI da Segunda Solicitação, mas essas instâncias requerem um acompanhamento robusto da produção e endossos específicos.
• Produzir todos os contratos relacionados à transação (como contratos de retenção de funcionários-chave, contratos de serviços de transição e contratos de fornecimento futuro), incluindo quaisquer cartas de acompanhamento, cronogramas e anexos, e determinados contratos que não sejam de transação entre as partes.
• Expandir os requisitos de produção além dos executivos e diretores para incluir “líderes da equipe de negociação”. Até o momento, não ficou claro em quantos níveis da organização um líder de equipe de negociação pode estar, exigindo, portanto, mais discussões sobre a identificação do custodiante. Esse processo pode expandir a coleta de documentos para dados potencialmente responsivos.
• Aumentar o foco no fornecimento de documentos que forneçam informações relacionadas a executivos, diretores e observadores do conselho.” Essa linguagem adicional expandirá ainda mais as atualizações de 2023 dos limites de arquivamento e o foco em diretorias interligadas.

As regras propostas também contêm disposições ampliadas que afetam os requisitos de certificação e conformidade de retenção de documentos de uma parte, bem como a necessidade de identificar todas as ferramentas de comunicação e mensagens que armazenam informações relacionadas às operações comerciais da parte.

A Epiq continuará a acompanhar de perto esses desenvolvimentos para formar nossas recomendações sobre como lidar com os componentes forenses, de dados e de análise das regras finais de maneira estratégica e econômica.

Erin Toomey, vice-presidente e diretora administrativa, líder do Antitrust & Global Investigations Practice Group. Erin tem mais de 17 anos de experiência em eDiscovery, com conhecimento específico em investigações antitruste e globais. Durante sua carreira, Erin gerenciou serviços e entregas de clientes para questões complexas de eDiscovery, incluindo consultoria estratégica para coleta e processamento de documentos, revisão assistida por tecnologia (TAR), fluxos de trabalho complexos de revisão em várias camadas e produções. Ela prestou consultoria e fez parceria com clientes de investigação global e antitruste em negociações diretamente com o DOJ e a FTC relacionadas a padrões de produção, provisões para conformidade com TAR, tradução em idioma estrangeiro e acordos de tempo. Além das segundas solicitações dos EUA, litígios subsequentes e ações de aplicação, Erin prestou consultoria em relação à conformidade com o CCB (Competition Bureau) do Canadá, a CMA (Competition and Market Authority) do Reino Unido e as investigações da EC (Competition Commission) da UE sobre possíveis questões antitruste. Ao longo de sua carreira, Erin supervisionou equipes em mais de 50 questões antitruste, incluindo dez das 20 maiores fusões desde 2000. Erin é formada em Sistemas de Informações Gerenciais pela Wake Forest University.

Edward Burke, diretor administrativo do Grupo de Práticas de Antitruste e Investigações Globais. Ed é um dos líderes do Grupo de Práticas de Antitruste e Investigações Globais da Epiq. Ele supervisionou projetos de análise de documentos para mais de 100 questões complexas nos Estados Unidos, Canadá e Europa, incluindo mais de 50 análises de fusões. Ele também tem mais de 15 anos de experiência em litígios em grandes escritórios de advocacia. Na Weil Gotshal, Ed foi membro dos grupos de litígio de propriedade intelectual e comercial complexa da empresa. Atuou como Joint Liaison Defense Counsel para questões de descoberta de dados/eletrônicos em uma ação coletiva de conspiração MDL RICO de seis anos movida por todos os médicos dos EUA contra oito grandes seguradoras de saúde. Ed litigou casos para uma grande variedade de clientes, incluindo Shell, Reuters, H&R Block e a NBA Players Assn, e foi reconhecido pela The Legal Aid Society por seu trabalho pro bono. Ele é formado pela Faculdade de Direito da Universidade de Fordham.