AUma apresentação da Epiq e da Semana de Conformidade  

11 de junho de 2024

No ambiente regulatório atual, as empresas têm uma obrigação maior de investigar possíveis irregularidades cometidas por seus funcionários e de monitorar e, possivelmente, divulgar incidentes de conduta ilegal. 

No recente webinar 'Compliance Programmes Under Scrutiny', um painel de especialistas jurídicos e em tecnologia discutiu desenvolvimentos regulatórios recentes e significativos que afetam a forma como as empresas lidam com suas obrigações de conformidade em constante evolução. Os participantes do painel exploraram as expectativas do governo em relação aos programas de conformidade e como as empresas que enfrentam o escrutínio regulatório, seja por meio de uma investigação do governo ou após uma ação de aplicação, podem desenvolver e operacionalizar programas de conformidade que as posicionem para obter o melhor resultado possível. 

Os membros do painel incluíram:

• Peter Skinner, Sócio, Morrison & Foerster
• Caitlin Sheard, Sócia, McDermott Will & Emery
• Sheryl Janet George, Associada Sênior, Morrison & Foerster
• Erin Toomey, vice-presidente e diretora administrativa, Epiq
• Edward Burke (Moderador), Diretor administrativo, Epiq     
      

DESENVOLVIMENTOS RECENTES:  

Os membros do painel discutiram vários pronunciamentos recentes sobre políticas que afetam as obrigações de conformidade corporativa:     

• Uma série de programas e pronunciamentos de políticas do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) que buscam incentivar empresas e indivíduos a se apresentarem com evidências de má conduta.
  • Mais recentemente, a Divisão Criminal do DOJ anunciou um Programa Piloto de Autodivulgação Voluntária para Indivíduos. Esse programa oferece transparência com relação às circunstâncias em que os promotores da Divisão Criminal oferecerão Acordos de Não-Processamento a indivíduos que divulgarem voluntariamente informações originais sobre atividades criminosas corporativas ou má conduta.
  • O anúncio ocorre cerca de seis semanas após o DOJ ter anunciado que estava implementando um Programa de Recompensa para Denunciantes, destinado a recompensar os denunciantes por fornecerem informações ou assistência que levem a confiscos civis ou criminais.
  • Esses programas dão continuidade a uma tendência que começou no ano passado com o anúncio de uma Política de Porto Seguro em todo o departamento para autodivulgações voluntárias feitas no contexto do processo de fusões e aquisições.

• O início do Compensation Clawback Pilot Programme (Programa Piloto de Reembolso de Compensação), que visa a impedir o crime, incentivando as empresas a implementar sistemas de compensação que incentivem a conformidade e responsabilizem os executivos e funcionários culpados por meio de reembolsos de bônus e outros benefícios de compensação.

• Anúncios do DOJ e da Securities Exchange Commission (SEC) sobre o uso de dispositivos pessoais e a exigência de que as empresas instituam programas que permitam a preservação e o acesso a comunicações relacionadas a negócios.

• Atualizações do DOJ em suas orientações sobre programas de conformidade corporativa, incluindo revisões da Avaliação de Programas de Conformidade Corporativa e das obrigações de conformidade descritas nos documentos de acordo da Lei de Práticas de Corrupção no Exterior.

INVESTIGAÇÕES EM ESTÁGIO INICIAL E O CAMINHO PARA A AUTODIVULGAÇÃO

O painel explorou os estágios iniciais de uma investigação e os tipos de divulgações que podem resultar dessa análise:      

• Em setembro de 2022, a Divisão Criminal do DOJ atualizou sua Política de Autodivulgação Corporativa e Voluntária.  Em fevereiro de 2023, o DOJ adotou uma nova política que estabelece um padrão nacional para o crédito de autorrevelação voluntária em ações criminais corporativas movidas pelos escritórios do Ministério Público dos EUA. As políticas de autodivulgação voluntária da Divisão Criminal e da USAO estão substancialmente alinhadas entre si. Os objetivos da política incluem:

  • Padronizar como as autodivulgações voluntárias são definidas e creditadas pelo governo.

  • Incentivar as empresas a manter programas de conformidade eficazes e cooperar totalmente com o governo em investigações criminais corporativas.

  • Fornecer transparência e previsibilidade às empresas e à banca de defesa com relação aos benefícios concretos da autodivulgação voluntária de má conduta, da cooperação total e da remediação oportuna e adequada.

• O que constitui uma autodivulgação voluntária:

  • Uma divulgação não é voluntária quando há uma obrigação preexistente de divulgação, como, por exemplo, de acordo com um regulamento ou contrato, ou uma resolução anterior do DOJ.

  • A divulgação deve ser feita antes de uma “ameaça iminente de divulgação” ou investigação governamental, antes de a má conduta ser divulgada publicamente e dentro de um prazo razoavelmente rápido após a empresa tomar conhecimento da má conduta.

  • A divulgação deve incluir todos os fatos relevantes relativos à má conduta que sejam de conhecimento da empresa no momento da divulgação.

• Os benefícios da divulgação:  

  • Na ausência de fatores agravantes, a Procuradoria dos Estados Unidos pode optar por não impor uma penalidade criminal e a empresa receberá uma redução de pelo menos 50% na multa em relação ao limite inferior da faixa de multa das Diretrizes de Sentença dos Estados Unidos.

  • Mesmo quando as circunstâncias agravantes estiverem presentes, uma empresa poderá obter uma redução de multa entre 50% e 75% em relação ao limite inferior da faixa de multa das Diretrizes para Sentenças dos EUA.

• Mesmo quando as circunstâncias agravantes estiverem presentes, uma empresa poderá obter uma redução de multa entre 50% e 75% em relação ao limite inferior da faixa de multa das Diretrizes para Sentenças dos EUA.

• A importância de demonstrar ao governo que a conduta identificada não voltará a ocorrer. As partes devem demonstrar que testaram rigorosamente seu programa de conformidade para garantir que ele esteja funcionando de forma eficaz.

PROGRAMAS DE CONFORMIDADE PÓS-RESOLUÇÃO  

Por fim, os membros do painel discutiram as questões legais e tecnológicas em jogo depois que uma empresa entra em um Acordo de Processo Diferido ou outro tipo de resolução que exija obrigações contínuas de conformidade. Essa discussão abordou os seguintes tópicos:    

• Tipos de resoluções: Declinação; Declinação com restituição; Acordo de não acusação; Acordo de acusação diferida; Confissão de culpa. 

• Revisões recentes do “Anexo C” das resoluções corporativas, que estabelece as obrigações de conformidade, para refletir melhor a orientação política do DOJ e incorporar as lições aprendidas em casos e monitoramentos recentes.

• Fatores que o DOJ e a SEC consideram ao decidir se uma empresa deve estar sujeita a supervisão contínua como parte de uma resolução e como uma empresa demonstra capacidade de automonitoramento.

  • A imposição de uma monitoria deve ser considerada caso a caso e pode não ser necessária nos casos em que uma organização empresarial demonstrar que tem um programa de conformidade “testado, eficaz, com recursos adequados e totalmente implementado”.

• Elementos do programa de conformidade para evitar reincidência.

  • As empresas devem se certificar de que diferentes funções corporativas estejam compartilhando informações e lições aprendidas de várias fontes - auditorias, investigações, monitoramento, análises de negócios - e usando essas informações para informar sua avaliação de risco.

  • A comunicação também é fundamental - a importância de compartilhar as lições aprendidas em investigações anteriores.

• Como as empresas estão incorporando dados em seus programas de conformidade e automonitoramento.  Os programas de conformidade devem incluir o monitoramento da comunicação para identificar, de forma proativa e rápida, a má conduta dentro da organização.  Ao fazer isso, a equipe de conformidade tem a oportunidade de resolver qualquer problema por meio de retreinamento e correção.

Aqui está um link para a discussão completa.