Dans cinq ans, le paysage mondial de la concurrence sera complètement différent. Des changements accélérés se concrétisent partout dans le monde. On observe un changement distinct dans la portée et l'étendue des enquêtes menées par les régulateurs mondiaux de la concurrence alors que de plus en plus d'entre eux deviennent experts en technologie. Les tactiques évoluent et l'accent est mis sur la conformité et la prise de devance face aux problèmes alors que les mesures d'application agressives se poursuivent. Compte tenu de la composante de plus en plus internationale des transactions d'entreprises, il est crucial de se tenir informé des réformes en matière de concurrence qui se produisent dans le monde entier. Le Canada a suivi ces tendances en modifiant la Loi sur la concurrence du Canada. Certaines modifications sont entrées en vigueur l'année dernière et d'autres sont prévues pour juin de cette année. D'autres réformes sont également actuellement à l'étude.

Les organisations qui font des affaires au Canada ou qui sont parties à une transaction internationale doivent prendre note de la façon dont ces changements déclenchent des tendances en matière d'application de la loi au Canada.

Les mises à jour

En 2022, le ministre canadien de l'Innovation, des Sciences et de l'Industrie a lancé un examen complet de la Loi sur la concurrence. Cela a été complété par une série d'amendements annoncés dans le budget fédéral de 2022 qui étaient en grande partie de nature technique, mais qui ont indiqué le mouvement vers la modernisation du régime canadien de la concurrence. L'agenda antitrust lancé par l'administration Biden a influencé cette activité au Canada, car les dépôts de fusions et les examens se multiplient. Les régulateurs mondiaux voient la valeur de la collaboration transfrontalière pour cibler les vrais problèmes et effectuer des changements significatifs.
 
Les pouvoirs de collecte de preuves du Bureau en vertu de l'article 11 ont été élargis, ce qui signifie qu'il existe un potentiel plus élevé de demandes de données importantes lors d'une enquête. D'autres mises à jour importantes concernent les fusions et les litiges.

• Examen des fusions : Le Bureau de la concurrence doit désormais prendre en compte de nouveaux facteurs non liés aux prix lorsqu'il enquête sur une fusion potentielle. Ces facteurs comprennent les effets de réseau au sein du marché, le potentiel pour la fusion de consolider la position sur le marché des principaux concurrents, ainsi que l'influence de la fusion sur les prix, la qualité, le choix et la vie privée des consommateurs. Il existe également une nouvelle disposition de « prévention de la contournement » qui garantit que toutes les transactions requises sont soumises aux dispositions de notification préalable à la fusion de la loi. Certaines parties contournaient cette exigence par le passé en structurant délibérément les accords de manière à éviter la notification et l'approbation préalable à la clôture.

• Litiges : Trois amendements devraient élargir la portée des litiges privés en matière de concurrence et des actions collectives - une nouvelle infraction pénale pour fixation des salaires/non-pochage ; l'étiquetage du drip pricing comme pratique marketing trompeuse ; et des droits élargis en matière d'abus de position dominante, y compris l'octroi d'un droit d'action privé et l'allocation de sanctions financières accrues.

La disposition anti-poach sera effective cet été, donc c'est maintenant le moment de passer en revue les accords d'emploi et les pratiques RH pour s'assurer qu'ils sont conformes. Les amendements aux dispositions sur l'abus de position dominante élargissent les types de comportements capturés pour inclure les pratiques qui "ont un effet préjudiciable sur la concurrence" ou qui sont "une réponse sélective ou discriminatoire à un concurrent réel ou potentiel".

De plus, le 15 mars, le Bureau a répondu à la demande du gouvernement de consulter le public sur une réforme supplémentaire du paysage de la concurrence au Canada. Les recommandations du Bureau sont longues et réécriraient essentiellement la loi actuelle. Les changements s'appliqueraient à l'examen des fusions, aux comportements unilatéraux, aux collaborations entre concurrents, aux processus administratifs et d'application, ainsi qu'au marketing trompeur. Certaines des principales modifications proposées comprennent l'augmentation des charges de la preuve et la restriction des délais lors de l'examen des fusions, la criminalisation des accords du côté de l'acheteur et des sanctions administratives pour les collaborations entre concurrents.

Comment se préparer

Avec les amendements actuels et d'autres à prévoir alors que la réforme de la concurrence au Canada se poursuit, les organisations doivent se préparer. Attendez-vous à une attention accrue aux problèmes en dehors de la concurrence, tels que les préoccupations ESG, ainsi qu'à des demandes de données plus larges.

Voici trois lignes de défense à mettre en œuvre pour rester conforme et en avance sur la courbe :

1. Se préparer à la nature de plus en plus litigieuse du Bureau : Comprendre que les régulateurs de la concurrence canadiens opèrent dans l'état d'esprit suivant : "quels sont les risques de ne pas agir ?" Le Bureau renforce sa capacité d'enquête et de litige afin de mener des actions d'application opportunes et fondées sur des preuves, axées sur les marchés traditionnels et numériques. Les tendances prévues sont une plus grande volonté de faire avancer des théories novatrices ou agressives de préjudice concurrentiel, tout en étant moins enclins à accepter les remèdes ou les modifications suggérés par les parties.
   
   Les parties doivent être plus prudentes pendant les négociations. Considérez les paramètres de jusqu'où une transaction peut aller et quand le Bureau peut intervenir. Gardez également à l'esprit que les régulateurs prennent maintenant en compte des facteurs autres que les prix lorsqu'ils décident d'ouvrir une enquête.
    

2. Gérer l'augmentation des volumes de données : La collaboration mondiale, l'élargissement des domaines d'intervention et l'application agressive contre les comportements anticoncurrentiels entraînent inévitablement une augmentation des données soumises à une enquête. Les organisations doivent avoir une bonne maîtrise de l'emplacement des données et de la façon de suivre les communications dans l'environnement hybride. Se concentrer sur la conformité et être proactif permettra de repérer plus tôt les problèmes et de mieux gérer l'ensemble des données.
    

3. Se préparer à la hausse des enquêtes d'entreprise : Le Bureau a récemment lancé un portail de conformité pour aider les organisations à mettre en place des programmes de conformité crédibles et efficaces. Le portail comprend des orientations concernant les évaluations de conformité axées sur les risques, la formation et la communication en matière de conformité, la surveillance et l'évaluation continue de la conformité. Un programme solide aidera considérablement en cas d'enquête de concurrence. Cela peut aider à démontrer rapidement la diligence et persuader le Bureau de privilégier une infraction civile plutôt qu'une infraction pénale ; à réduire les sanctions financières ; et à soutenir l'octroi d'une demande de clémence.
    

Étant donné l'ampleur des modifications et ce qui se profile à l'horizon pour la Loi sur la concurrence du Canada, les organisations devraient achever dès maintenant les évaluations de leurs programmes de conformité afin de faciliter les efforts d'application lorsque ceux-ci seront intensifiés. Adopter une approche axée sur les risques et souligner la conformité comme composante essentielle de la culture d'entreprise permet de préserver une bonne réputation, tant en interne qu'en externe, en évitant ainsi les infractions en sensibilisant les employés et en atténuant les facteurs de risque avant qu'ils ne surviennent. La formation et les lignes de communication ouvertes sont des facteurs clés pour atteindre cet objectif.

Pour créer ces défenses, les organisations doivent mettre en œuvre une stratégie technologique. Cela nécessite une analyse des processus et des partenariats actuels pour identifier les domaines qui manquent d'efficacité ou qui présentent des problèmes potentiels. Commencez tôt et tirez parti de l'intelligence artificielle pour comprendre les données de l'entreprise et les facteurs de risque. La mise en place de processus et d'outils d'eDiscovery peut aider dans cette démarche et accélérer le processus. Il est essentiel de s'associer à un prestataire proposant des solutions sur mesure et défendables pour collecter et analyser différentes sources de données. Cela permettra de suivre le rythme au Canada, ainsi que devant d'autres régulateurs mondiaux qui intensifient leurs efforts en matière d'application de la concurrence et modifient leurs approches.