A Sedona Conference (TSC) e seu Grupo de Trabalho 6 sobre Gerenciamento, Descoberta e Divulgação de Informações Eletrônicas Internacionais publicaram recentemente seu Comentário sobre Proporcionalidade na Descoberta Transfronteiriça (Comentário) para comentários públicos. O documento analisa questões de proporcionalidade e cortesia por meio das lentes da descoberta internacional e oferece informações sobre como as equipes jurídicas podem lidar com essas questões complexas, mantendo os padrões éticos e de conformidade, além de demonstrar respeito à legislação estrangeira.

À medida que mais países continuam a elevar seus padrões de proteção de dados com legislações mais rigorosas, a descoberta internacional se tornou um desafio maior do que nunca. O Comentário procura abordar esses novos desafios analisando essas leis de dados não americanas e as jurisdições sobre as quais elas incidem, destacando os problemas atuais com a análise de comidade e proporcionalidade e oferecendo recomendações sobre como abordar esses problemas.

O Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR) da UE e a Descoberta Transfronteiriça

O GDPR talvez seja a parte mais importante da legislação de proteção de dados a ser considerada quando se trata de descoberta internacional, pois as proteções abrangentes que ele oferece se aplicam a todos os 31 estados membros do Espaço Econômico Europeu (EEE), e a linguagem de suas leis serviu de estrutura para várias leis estrangeiras semelhantes de proteção de dados.

Aqui estão algumas das principais conclusões da análise do Comentário sobre o GDPR e a descoberta internacional:

• A Comissão Europeia afirma que, em casos de descoberta transfronteiriça, as transferências de dados pessoais só são permitidas se o “país, território ou organização tiver garantido um nível adequado de proteção que deve ser essencialmente equivalente àquele garantido dentro da UE pelo GDPR”.

• Exemplos de alguns casos em que uma isenção a essa decisão pode ser garantida incluem “quando for necessário para a execução de um contrato, por motivos de interesse público ou para o ‘estabelecimento, exercício ou defesa de reivindicações legais’, desde que o titular dos dados consinta”.

• O Conselho Europeu de Proteção de Dados determinou que uma ordem judicial dos EUA por si só “não serve como base legal aplicável para a transferência de dados pessoais para os EUA”. As organizações que cumprirem essa ordem sem atender aos padrões do GDPR poderão ser multadas pelas autoridades europeias de proteção de dados.

Essa última conclusão destaca um dos desafios mais significativos da descoberta internacional analisada no Comentário. Caso uma organização não forneça os dados solicitados por uma ordem judicial dos EUA, isso pode resultar em sanções, deixando a organização basicamente escolher entre essas sanções ou multas das autoridades europeias.

TO Comentário continua abordando algumas outras leis de proteção de dados notáveis de todo o mundo, sob a ótica da descoberta transfronteiriça. Essas leis são numerosas demais para serem mencionadas resumidamente, mas as ideias gerais e os desafios apresentados são amplamente destacados na seção referente ao GDPR.

Comidade e descoberta internacional

A cortesia, ou a prática de uma jurisdição que demonstra respeito às decisões judiciais e às leis de outra, é uma consideração importante quando se trata de descoberta. transfronteiriça. Essa prática não se baseia em nenhuma obrigação legal, mas sim em um senso de respeito mútuo.

No entanto, conforme detalhado no Comentário, as autoridades judiciais dos EUA estão sujeitas à Convenção de Haia sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial (Convenção de Haia) e, como tal, a Suprema Corte dos EUA “reconheceu a necessidade do ‘devido respeito’ às leis estrangeiras e estabeleceu determinados fatores a serem considerados na análise de comitês” com relação à descoberta internacional.

Esses fatores foram desenvolvidos usando a análise de cortesia delineada no caso Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa (Aérospatiale). Eles incluem o seguinte:

• Importância: As evidências que estão sendo solicitadas devem ter o potencial de causar um impacto decisivo no resultado do litígio e não devem ser “cumulativas de evidências existentes”.

• Especificidade das solicitações: A Suprema Corte desencoraja buscas generalizadas de informações que, se divulgadas, violariam a lei estrangeira.

• Localização das provas: Os padrões de cortesia são mais altos quando a evidência a ser divulgada e aqueles que produzem essa evidência estão localizados em um país estrangeiro.

• Disponibilidade de meios alternativos: A doutrina da cortesia deve ser mantida sempre que “a informação procurada puder ser facilmente obtida em outro lugar”.

• Interesse nacional: Os interesses das pessoas protegidas pela lei de proteção de dados estrangeira devem ter a maior importância em uma análise de cortesia para a descoberta transfronteiriça.

• Dificuldade: Se uma ordem judicial dos EUA representar um risco significativo de processo criminal para um cidadão estrangeiro em seu país de origem, isso “constitui uma ‘desculpa de peso’ para a não apresentação”.

• Probabilidade de cumprimento: Se uma ordem de descoberta provavelmente não teria efeito prático (por exemplo, é improvável que seja executável), então o cumprimento não deve ser exigido.

• Existência de uma ordem de proteção: Quando as informações cobertas por leis estrangeiras de proteção de dados são protegidas contra divulgação adicional por uma ordem de proteção, é mais provável que as solicitações de descoberta sejam concedidas.

Esses fatores de análise de cortesia oferecem uma visão útil sobre como os profissionais da área jurídica podem encontrar um equilíbrio entre respeitar as leis de proteção de dados estrangeiras e buscar a descoberta internacional. No entanto, é importante observar que a Suprema Corte dos EUA declarou que a lista não é exaustiva e, portanto, é fundamental que os litigantes ampliem o escopo de sua análise durante esse processo.

Confusão com as Regras de Proporcionalidade dos EUA e Descoberta Transfronteiriça

O Comentário destaca a grande variação com que os tribunais dos EUA tratam as questões de análise de proporcionalidade na descoberta internacional, afirmando que a falta de uma abordagem unificada é um dos principais problemas enfrentados pelas equipes jurídicas que lidam com casos internacionais que se deparam com leis estrangeiras de proteção de dados. O documento destaca algumas dessas abordagens variadas e oferece recomendações aos tribunais dos EUA que buscam resolver os problemas que elas apresentam.

Processo recomendado para análise de proporcionalidade entre fronteiras

• Os tribunais devem “adotar uma abordagem em série para considerar o escopo da descoberta transfronteiriça” antes de qualquer análise de cortesia, pois pode ser que “essa descoberta nem mesmo atenda à definição de prova passível de descoberta”.

• As investigações de escopo em questões de descoberta internacional “devem sempre começar com uma análise da Regra 26(b) (1) para saber se as informações solicitadas não são privilegiadas, são relevantes e proporcionais”. A Regra 26(b) (1) refere-se ao escopo e aos limites da descoberta detalhados nas Regras Federais de Processo Civil.

• O material que pode ser descoberto de acordo com a Regra 26(b) (1), mas que está sujeito a uma restrição de transferência em andamento, não deve ser submetido à análise de cortesia antes que as partes explorem a transferência de acordo com a Convenção de Haia.

• Se a transferência nos termos da Convenção de Haia não for acordada, a estrutura de análise de comitês da Aérospatiale deve ser considerada.

Esses poucos pontos oferecem apenas uma visão geral das recomendações apresentadas no Comentário, mas mostram um processo claro pelo qual a variação problemática nas abordagens dos tribunais dos EUA para a análise de proporcionalidade pode ser abordada. O documento (cujo download é gratuito) também oferece um fluxograma dessas recomendações que fornecem uma visão ainda mais clara do processo.

Conclusão

As leis universais de proteção de dados são incrivelmente importantes na era da informação, e os órgãos jurídicos que as promulgam devem ser elogiados por proporcionar aos seus constituintes esses direitos essenciais, mas não há dúvida de que elas criam alguns desafios significativos para as equipes jurídicas encarregadas de lidar com casos internacionais. O Comentário oferece uma visão abrangente desses desafios e fornece algumas recomendações úteis para enfrentá-los.