A revisão assistida por tecnologia (TAR) continua a revolucionar a maneira como os advogados conduzem os processos de litígio, especialmente à medida que se torna mais econômica e aceita como prática de rotina. A TAR refere-se a soluções avançadas de codificação preditiva baseadas em inteligência artificial que permitem aos litigantes simplificar a revisão de documentos e melhorar a capacidade de resposta das divulgações. Essa tecnologia pode analisar rapidamente grandes conjuntos de dados, produz resultados superiores à revisão manual, ajuda a eliminar dados irrelevantes e exige menos pessoal. Embora a TAR seja comumente usada em eDiscovery, os tribunais não são consistentes na forma como veem essa prática, inclusive se um tribunal pode obrigar ou impedir uma parte de usar a TAR, qual parte dita as metodologias de eDiscovery e disputas relacionadas a custos. Recentemente, no caso Livingston v. City of Chicago, nº 16-cv-10156 (N.D. Ill. 3 de setembro de 2020), um tribunal federal esclareceu várias áreas cinzentas envolvendo o uso da TAR.

Visão geral das principais decisões

No caso de discriminação de Livingston, os reclamantes alegaram que o Corpo de Bombeiros da cidade de Chicago tratou as mulheres de forma diferente durante o processo de candidatura. Como era de se esperar, as provas potencialmente relevantes incluíam e-mails transmitidos durante o processo de candidatura. As partes tinham um desacordo de longa data sobre como o réu deveria conduzir a descoberta desses e-mails. O réu queria simplesmente usar a Microsoft Tool para iniciar o processo, mas os autores insistiram no uso de um fornecedor para realizar uma pesquisa mais sofisticada. O tribunal determinou que o réu precisaria usar um fornecedor para a coleta de e-mails e usar os termos de pesquisa pré-determinados pelos autores. No entanto, o tribunal deixou a cargo do réu concluir quais e-mails atendiam às solicitações dos autores.

Após cumprir a ordem e usar os termos de pesquisa dos autores, o réu reduziu o conjunto para 192.000 e-mails. O réu desejava usar a tecnologia TAR para examinar esses dados e ajudar a identificar o que era relevante. Os querelantes apresentaram uma moção para argumentar que, de acordo com a ordem original, o réu estava restrito a usar seus termos de pesquisa e precisava produzir todos os documentos relevantes e não privilegiados daquela pesquisa inicial. Como alternativa, os autores sustentaram que deveriam ser capazes de criar um protocolo para o réu seguir, exigindo o uso de TAR em todo o conjunto de dados original. O tribunal decidiu a favor do réu e ressaltou que a ordem original não era tão rigorosa quanto os autores da ação, mas deixava a revisão da capacidade de resposta inteiramente nas mãos do réu.

Além disso, o tribunal não permitiu que os autores ditassem o processo TAR. Ao tomar essa decisão, o tribunal se baseou no Princípio Seis de Sedona, que afirma que as partes que respondem estão mais bem situadas para avaliar os procedimentos, as metodologias e as tecnologias apropriadas para preservar e produzir suas próprias informações armazenadas eletronicamente. O réu só precisava usar o TAR no conjunto de dados reduzido, pois o custo e o tempo associados à execução do TAR no conjunto de e-mails original seriam indevidamente onerosos, na opinião do tribunal.

Outra disputa interessante sobre TAR que o tribunal abordou foi se essa tecnologia deveria ter um tratamento especial em relação a outros métodos de análise menos sofisticados. O tribunal considerou que não, pois todo método gera algumas preocupações quanto ao uso inadequado ou à não identificação de alguns documentos relevantes. No caso Livingston, o tribunal observou que a disposição do réu de usar medidas extras de validação em dados que a TAR inicialmente rotulou como não responsivos proporcionou uma camada extra de revisão que deve diminuir qualquer preocupação com a responsividade.

O que isso significa daqui para frente?

Embora esse caso não estabeleça necessariamente regras rígidas, ele destaca alguns princípios básicos que as partes devem implementar em sua prática de descoberta eletrônica. Lembre-se de que esse caso só se aplicaria aos tribunais do circuito relevante e que outros tribunais podem abrir exceções. Será interessante ver como os tribunais de diferentes circuitos tratam essas questões e se alguma disputa de TAR chegará à Suprema Corte. Para litígios, o caso Livingston deve instilar os seguintes pontos importantes:

1. É melhor não pedir ao tribunal que dite como outra parte conduz as revisões de descoberta. Uma das principais conclusões desse caso é que a parte que arca com os custos da TAR deve ser a que está desenvolvendo os protocolos. Isso deve impedir que futuras partes abram as comportas na tentativa de ditar as metodologias de outra parte, o que viola o Princípio Seis de Sedona. Há uma jurisprudência conflitante substancial sobre a necessidade de as partes discutirem previamente os protocolos da TAR. Livingston afirma firmemente que isso não é necessário.
   
   Entretanto, isso não impede que os tribunais intervenham ou levem em consideração as sugestões da parte contrária. Um exemplo seria se a parte solicitasse a TAR depois que outros métodos de pesquisa reduzissem razoavelmente um conjunto de dados para incluir documentos que atendam às solicitações de descoberta. Se a adição da TAR apenas atrasaria ainda mais os procedimentos e aumentaria os custos, sem afetar significativamente a divulgação da descoberta, um tribunal pode decidir que isso é desnecessário e intervir. Além disso, o tribunal de Livingston enfatizou o fato de que o réu usaria medidas de validação para basicamente verificar novamente os resultados da TAR. Alguns tribunais futuros poderão decidir intervir e exigir que uma parte tome essa medida adicional com base nos comentários do juiz no caso Livingston.
2. O pré-cultivo de conjuntos de dados antes de usar uma tecnologia avançada, como a TAR, para realizar uma análise de capacidade de resposta é uma prática aceita que pode reduzir significativamente os custos de descoberta e, ao mesmo tempo, manter a integridade do conjunto de dados de resposta. Embora isso deva agradar a muitos litigantes, lembre-se de que a eficácia do pré-cultivo dependerá do tipo de termos de pesquisa usados. Sem palavras-chave relevantes e específicas, essa ferramenta não será tão eficaz e poderá desperdiçar tempo.
3. Os litigantes não devem olhar para a TAR de forma diferente de outros métodos de revisão, como pesquisa por palavra-chave ou revisão manual. As partes não podem dar ênfase extra à contestação de como uma equipe de revisão da TAR treina o programa, pois sempre há espaço para erros em qualquer método utilizado. Também será interessante ver como esse princípio se mantém em relação a futuros desafios que não foram discutidos nesse caso, já que muitas pessoas acreditam que o TAR deve ser tratado como especial devido à tecnologia avançada e à capacidade de aumentar os custos ou atrasar os processos se for usado em situações em que é desnecessário.

No futuro, os advogados que pretendem empregar a TAR e reduzir os custos de descoberta devem poder usar esse caso a seu favor ao desenvolver protocolos. Deverá haver menos disputas sobre essas questões, o que simplificará o processo de descoberta em vários casos. É provável que outros tribunais do país sigam o exemplo e comecem a eliminar disputas sobre questões gerais da TAR, especialmente porque essa tecnologia está se tornando mais comum na prática da descoberta eletrônica.

Para saber mais sobre como a TAR pode ajudar sua organização a reduzir os custos de descoberta, consulte o recente whitepaper da Epiq aqui.